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El nuevo delito de matrimonio forzado (art.172 bis CP)

Bastida y Romero, Abogados en Sevilla, expertos en Derecho Penal y Familia

Para el estudio de esta nueva figura delictiva introducida por la Ley Orgánica 1/2015, por la que se modifica el Código penal en materia de violencia de género (entre otras), debemos tomar como punto de partida el derecho a casarse, consagrado en la Constitución Española de 1978. En este sentido, el texto constitucional declara en el apartado primero del artículo 32 que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica” y proclama los principios de igualdad ante la Ley sin discriminación alguna por razón de religión (art. 14) y de libertad religiosa, así como el principio de aconfesionalidad del Estado español (art. 16), en virtud del cual el Estado se reserva la posibilidad de sancionar libremente un determinado sistema matrimonial de acuerdo con el criterio hoy día predominante de secularización del matrimonio, disponiendo el art. 32.2 que “la Ley regulará las formas de matrimonio ...”

 

Por ello, podemos entender como matrimonio forzado aquel que se produce sin el consentimiento válido de, al menos, uno de los contrayentes por la intervención de terceras personas del entorno familiar (a menudo los progenitores), que se otorgan la facultad de decisión y presionan porque esta práctica se produzca.

 

Hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015, en España, no existían leyes que abordaran de forma directa el fenómeno de los matrimonios forzados. No obstante, esta conducta y los actos que la misma conlleva podían ser subsumidos en diferentes tipos penales: coacciones, amenazas, violencia habitual en el ámbito familiar, lesiones, detenciones ilegales, delitos contra la libertad e indemnidad sexual…

 

Incriminación típica del matrimonio forzado en la LO 1/2015.

 

El nuevo delito del matrimonio forzado se tipifica en el artículo 172 bis de la Ley 1/2015. Este se incluye en el Capítulo III, de las coacciones, del Título IV, delitos contra la libertad, del Libro II, de los delitos y sus penas, del actual Código penal. Si tenemos en cuenta dicha ubicación, podemos atender al análisis que ha venido haciendo la doctrina y la jurisprudencia relativo a los delitos contra la libertad y, más concretamente, al delito de coacciones regulado en el antiguo art. 172 CP.

 

A) El bien jurídico protegido

 

En el tipo general del delito de coacciones, el bien jurídico protegido, ha sido ampliamente discutido por la doctrina y la jurisprudencia. El Tribunal Supremo delimita el bien jurídico protegido en las coacciones a través de la comparación negativa con los otros delitos contra la libertad, así queda constatado en su STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 628/2008, de 15 de octubre, en la que establece que “el delito de coacciones protege los ataques a la libertad de actuación personal que no estén expresamente previstos en otros tipos del Código”.

 

La doctrina también se ha referido al bien jurídico protegido en el delito de coacciones. En este sentido, se ha apreciado como bien jurídico la libertad en la fase de la formación de la voluntad: “las coacciones atentan contra la exteriorización física de lo que una persona quiere hacer o no hacer” y “hay que excluir que el objeto de ataque en las coacciones pueda adelantarse a la fase de formación de la voluntad, pues en ese caso se invadiría el espacio propio de las amenazas”.

 

Así pues, se observa que, mientras que las coacciones atentan contra la libertad de obrar en la fase de formación de la voluntad, las amenazas afectan a la capacidad de decidirse. Por tanto, podemos concluir que en caso del matrimonio forzado, como en las coacciones, se atenta contra la libertad de obrar en la fase de formación de la voluntad, ya que en este caso, lo que se fuerza es la formación de voluntad en el momento de prestar el consentimiento matrimonial, y no se ve afectada la capacidad de decisión.

 

Por todo ello, podemos entender que el bien jurídico protegido en el delito de matrimonio forzado sería la facultad de prestar libremente el consentimiento matrimonial, haciendo especial hincapié en la protección tanto en la fase de formación de voluntad del sujeto, ya que es determinante a la hora de prestar dicho consentimiento, como en la de ejecución de la libre conducta de celebración del contrato matrimonial.

 

En suma, como vemos, el bien jurídico protegido por el delito de matrimonio forzado se identifica con el de la libertad de voluntad, en la fase de formación o en la de ejecución de la misma, y por tanto se correspondería con el tutelado en los tipos de coacciones y amenazas, al verse afectada la capacidad de decisión de la víctima en la libre formación de su consentimiento o en la real prestación del mismo.

 

B) Conducta típica

 

El texto del artículo 172.1 bis de la LO 1/2015 establece lo siguiente: “El que con intimidación grave o violencia compeliere a otra persona a contraer matrimonio será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años y seis meses o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados”. Por tanto, la conducta típica radicará en compeler a otra persona a contraer matrimonio, a través de violencia o intimidación grave, imponiéndose al sujeto que cometa dicha conducta una pena de prisión de 6 meses a 3 años y 6 meses, o una pena de multa de 12 a 24 meses.

 

Asimismo, se establece en el precepto la facultad de graduar la pena por parte del juez atendiendo a la gravedad de la coacción o de los medios empleados.

 

De esta manera, para que se entienda que concurre la conducta típica, se exige violencia o intimidación grave. En cuanto a la violencia, podemos ver como ya se exigía para el delito de coacciones. No ocurre lo mismo con la intimidación, que no está tipificada como medio comisivo del delito de coacciones.

 

Con ello, la sola y exclusiva referencia, en el tipo de coacciones, a la violencia, resulta insuficiente desde el punto de vista de la protección del bien jurídico. Nuevamente, nuestro legislador erró. Quiso y debió decir (no se alcanza a comprender por qué no lo hizo) violencia e intimidación. Ello ha motivado, además de numerosas críticas doctrinales, que nuestra jurisprudencia haya tenido que venir realizando una siempre peligrosa y pantanosa (por la inseguridad jurídica que entraña y los serios conflictos con el principio de legalidad y la prohibición de analogía in malam partem) interpretación correctora del texto legal. De esta manera, el TS hace una interpretación extensiva del concepto de violencia, pudiendo llegar a asimilarse a la intimidación. Podemos citar la STS (Sala de lo Penal) núm. 1380/2001 de 11 de julio, en la que se exige para la existencia de coacción que tal actividad se plasmase en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose en el tiempo para incluir no sólo una ‘vis physica’ o fuerza física empleada contra la persona, sino también la intimidación o ‘vis compulsiva’ o incluso la fuerza en las cosas o ‘vis in rebus’.

 

Por otro lado, conviene referirse al hecho de que se exija gravedad en la intimidación. En el informe realizado por el Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 24 de noviembre, del Código penal, se hace una objeción sobre la exigencia de que la violencia o intimidación ejercidas sobre la víctima sea grave. En el informe, se entiende que basta con que exista tal violencia o intimidación siempre y cuando sea de intensidad suficiente para condicionar la voluntad del sujeto pasivo que la sufre y menoscabar su libertad de decisión. En el mismo sentido, pero sólo referido a la intimidación, se pronuncia el Consejo General del Poder Judicial, en su Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal.

 

Después de los citados informes y ya en el proyecto de ley orgánica de reforma, el legislador cambia la redacción y solo exige la gravedad de la intimidación y no de la violencia.

 

C) Tipo subjetivo

 

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo que la conducta típica en el delito de coacciones sea dolosa. Así lo dispone en su Sentencia del TS núm. 1380/2001 de 11 de julio, en la que exige la concurrencia de “un elemento subjetivo que incluye no sólo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza sino también un ánimo (o) tendencia de restringir la libertad de obrar ajena”. Estas consideraciones pueden trasladarse al delito de matrimonio forzado, excluyéndose por tanto del tipo legal, las conductas en las que el sujeto no tenga la voluntad de forzar el consentimiento matrimonial de la víctima.

 

D) Iter criminis

 

Doctrinalmente se sostiene que los delitos de resultado se consuman cuando se causa el resultado lesivo, mientras que, en los delitos de tendencia (intención o peligro), basta con producirse un riesgo o la intención para que se entiendan consumados, aunque no se llegue a ocasionar el resultado lesivo. Desde mi punto de vista, en el caso del matrimonio forzado estaríamos ante un delito de resultado material, en el que se exigiría la efectiva lesión del bien jurídico protegido para entenderse consumado. Por tanto, debe existir una transgresión real de la facultad de libre formación del consentimiento matrimonial.

 

Sin embargo, para saber si puede darse o no la tentativa, habría que determinar el momento en el que se entiende consumado el delito. La consumación de un hecho delictivo se produce cuando se realizan todos los elementos del tipo de injusto.

 

Por tanto, tenemos que atender a aquello que nos describe la conducta típica, esto es, “compeler a otra persona, mediante intimidación grave o violencia, a contraer matrimonio”. De esta manera, podemos establecer dos teorías sobre la consumación del delito de matrimonio forzado:

  • La primera de ellas entendería que el delito se consuma con la simple manifestación de la voluntad matrimonial forzada, no siendo necesaria la efectiva celebración de matrimonio. En este caso no cabría tentativa, ya que los actos de intimidación grave o violencia, ya serían en sí constitutivos de un delito de matrimonio forzado.
  • La segunda teoría exigiría la celebración del matrimonio forzado para que el delito se entendiera consumado. En este caso, cabría tentativa si concurre la violencia e intimidación destinadas a forzar el consentimiento matrimonial, pero el matrimonio no se celebra finalmente.

 

En mi opinión, debemos acogernos a la segunda teoría, ya que el consentimiento se da normalmente en el momento de celebración del matrimonio, y si este no llega a celebrarse no puede entenderse consumado el delito por no existir una efectiva lesión del bien jurídico protegido, dado que, en último término, no llega a forzarse el consentimiento matrimonial de la víctima. De esta forma, si no existe consentimiento, no existe el matrimonio forzado y por tanto no se llega a conseguir el resultado pretendido por el sujeto activo de la conducta, dándose el supuesto de tentativa regulado en el artículo 16.1 del Código penal, que dispone lo siguiente: “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor”.

 

E) Autoría y participación

 

Aunque el tipo penal no se pronuncia sobre quien puede ser el sujeto activo del delito, debemos entender que el autor material del delito de matrimonio forzado será aquella persona que realice la conducta típica, es decir, la persona que compele a otra a contraer matrimonio mediante violencia o intimidación grave.

 

En este tipo de conductas, las presiones familiares son esenciales para que la víctima contraiga matrimonio. En este sentido, podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1399/2009 de 8 de enero, en la que son los familiares de la víctima los que presionan a la mujer para que contraiga matrimonio. En estos casos, los familiares responderán como autores inmediatos del delito. La intervención del futuro marido también puede ser relevante en este supuesto, ya que si conoce la falta de consentimiento de su futuro cónyuge, su consentimiento para que se contraiga el matrimonio será conditio sine qua non para que el matrimonio se produzca efectivamente, y por tanto, su participación en el delito será la de cooperador necesario.

 

En el mismo sentido responderá quien oficie la ceremonia de matrimonio conociendo el consentimiento forzado de uno de los cónyuges. Sin embargo, puede que sea el propio cónyuge quien compela a la víctima a contraer matrimonio, respondiendo, por tanto, como autor inmediato del delito.

 

F) Concursos

 

Son muchos los tipos delictivos que pueden entrar en concurso con el nuevo delito de matrimonio forzado del art. 172 bis CP. Al exigirse violencia o intimidación en el tipo penal, pueden concurrir delitos como coacciones, amenazas, lesiones etc. Y una vez contraído el matrimonio pueden darse otros delitos como el de violencia habitual en el ámbito familiar o delitos contra la libertad sexual.

 

 

Variante del matrimonio forzado con abandono del país

 

El artículo 37.2 del Convenio de Estambul requiere que las partes del convenio adopten las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito el hecho, cuando se cometa intencionadamente, de engañar a un adulto o un menor para llevarlo al territorio de una Parte o de un Estado distinto a aquel en el que reside con la intención de obligarlo a contraer matrimonio.

 

Este es el motivo por el que el artículo 172 bis.2 del nuevo CP establece una variante del delito de matrimonio forzado en la que se exige que concurra la intención finalista de forzar a la víctima a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo. Así lo dispone el texto del precepto: “La misma pena se impondrá a quien, con la finalidad de cometer los hechos a que se refiere el número anterior, utilice violencia, intimidación grave o engaño para forzar a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo”.

 

Como podemos observar, esta modalidad se castiga con la misma pena anterior (la del tipo básico), añadiendo el engaño a los medios comisivos exigidos en el apartado primero (violencia o intimidación grave).

 

En relación con este precepto, se formularon objeciones en el ya citado Informe de la Fiscalía General del Estado, planteándose que la conducta entraña mayor gravedad que la tipificada en el primer apartado del art. 172 bis y que por tanto la pena no debería ser la misma, añadiendo que la redacción del apartado es confusa y plantea problemas de interpretación.

 

Pero en realidad no se exige en el tipo legal una cualificación de la conducta delictiva por realización del comportamiento básico con la concurrencia de elementos agravantes, sino una tipificación alternativa que extiende la pena a una conducta complementaria del matrimonio forzado, pero con autonomía típica en su estructura legal, por cuanto:

 

Junto al dolo de la acción violenta o intimidatoria, o en su caso fraudulenta, se exige el elemento subjetivo del injusto de la finalidad de cometer los hechos a que se refiere el art. 172.1, esto es, matrimonio forzado. Tal elemento subjetivo del injusto se diferencia dogmáticamente del dolo, pues trasciende más allá del ámbito propio del dolo (elementos típicos objetivos abarcados por la conciencia y voluntad del sujeto), y en su naturaleza puramente subjetiva se sustancia en la finalidad de conseguir la celebración del matrimonio forzado.

 

Además del mencionado elemento subjetivo del tipo de injusto, la figura legal exige la concurrencia de un nuevo elemento subjetivo de injusto: la intención finalista de forzar a otro a abandonar el territorio español o a no regresar al mismo.

 

En suma, la configuración de este tipo de delito exige la concurrencia de un doble elemento subjetivo de injusto: 1) la finalidad de cometer matrimonio forzado, y 2) la finalidad de forzar a abandonar el país o, alternativamente, a no retornar al mismo. Tal descripción legal configura un tipo subjetivamente configurado, correspondiente a la categoría de los delitos “intencionales” –que trascienden subjetivamente más allá del dolo– y, dentro de los delitos de intención, un tipo legal que pertenece tanto a la subcategoría de los delitos intencionales “mutilados de dos actos” (que se caracterizan por la realización dolosa de una conducta con la finalidad de realización de una nueva ulterior conducta por el propio autor: “con la finalidad de cometer”), en el inciso primero del precepto, como a la subcategoría de los delitos intencionales de “resultado cortado” (en que la finalidad ulterior no consiste en una nueva conducta del propio autor, sino en intención finalista subjetiva trascendente más allá del ámbito del dolo).

 

Tipo agravado por razón de edad

 

La lacra del matrimonio forzado puede desmejorarse en los casos en los que son menores de edad los obligados a contraer matrimonio. Es por ello, por lo que se añade al artículo 172 bis del nuevo CP un tipo agravado por razón de edad, en el delito de matrimonio forzado. De esta manera, en el apartado tercero del citado precepto se establece: “Las penas se impondrán en su mitad superior cuando la víctima fuera menor de edad”. Esto supone que cuando la víctima sea menor de edad la pena será en todo caso de 21 a 26 meses de prisión o multa de 18 a 24 meses.

 

En un primer momento, el legislador no dispuso nada sobre el matrimonio forzado entre menores, soslayando cualquier referencia a dicha variante en el Anteproyecto de Ley Orgánica.

 

En este punto, tanto en el Informe de la Fiscalía General del Estado, como en el del Consejo General del Poder Judicial, se solicita al legislador la incorporación de un subtipo agravado para los casos de víctimas menores de edad. En este sentido, la Fiscalía alega que “se echa de menos que no contenga un tipo agravado para el caso de que la víctima del delito sea un menor de edad ya que esta conducta afecta de forma notable a su desarrollo y le priva de derechos básicos”. Por su parte, el CGPJ señala que “sería aconsejable la previsión de una agravación cuando la víctima del delito fuera un menor de edad, dada la especial afectación que supondrá para su desarrollo el matrimonio forzado”.

 

Es por ello por lo que el legislador, finalmente, incorpora en el Proyecto de reforma del Código penal un tipo agravado atendiendo a la minoría de edad de la víctima.

 

Margarita Romero Crespo. Abogada.

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